Le rôle croissant des "patent trolls" dans le système d'innovation américain
Dans notre précédente livraison nous nous interrogions sur le retard accumulé par l'USPTO dans l'examen de 800.000 demandes de brevets ainsi que sur la capacité de l'organisation à se réformer. La seule USPTO n'est pas responsable d'un tel retard. Le système des brevets tel qu'il se présente actuellement aux Etats-Unis est aussi largement fautif de l'engorgement et des retards d'enregistrement que les inventeurs et l'ensemble des parties prenantes de l'innovation déplorent. Et dans le système en question se trouvent des organisations qui tirent un avantage grandissant des brevets tout en contribuant à ralentir toute réforme d'ensemble.
Ces organisations sont connues sous le nom de "NPE" (Non-Practicing Entities) par les juristes et de "patent trolls" par les experts de l'innovation. L'origine du mot est incertaine : il serait apparu dans le jargon des praticiens en 2001 après que Peter Detkin (Intel) l'eut utilisé pour la première fois dans le cadre d'une affaire interne qui voyait Intel défendre un de ses brevets. Peter Detkin se référait alors à un conte nordique dont la morale est d'accepter un arrangement rapide plutôt que le principe d'un hypothétique futur accord encore plus avantageux pour l'impétrant.
De qui et de quoi s'agit-il ?
Il s'agit d'organisations qui détiennent des brevets, souvent acquis à vil prix auprès de producteurs d'inventions ou de connaissances, et qui s'attachent à les faire valoir auprès de contrevenants potentiels ou dans le cadre d'une activité de marché. Comme l'indique leur nom, les "NPE" ne font pas d'autre utilisation du brevet que celle qui consiste à identifier des sociétés qui sont de possibles utilisateurs de brevets détenus par ailleurs. Le modèle d'affaires de ces sociétés est en général simple : acquérir des brevets après les avoir soigneusement sélectionnés puis revendiquer auprès de possibles utilisateurs une redevance, une compensation ou un dédommagement, de gré à gré ou devant les tribunaux. Moins nombreuses sont les NPE qui transforment leurs portefeuilles en fonds pour aller ensuite sur les marchés financiers.
Anecdotique il y a une quinzaine d'années, l'activité des NPE connaît un essor important aux Etats-Unis. Cette croissance est alimenté par la crise actuelle qui voit un nombre considérable de petites sociétés céder leur fonds de commerce pour traverser le retournement de conjoncture et la pénurie de financement venant des capitaux risqueurs. Et ce fonds de commerce est souvent constitué par un brevet, une licence, ou un savoir-faire déposé. La croissance de l'activité des NPE se mesure au nombre de sociétés créées dans ce domaine mais aussi, hélas, au nombre de poursuites engagées par ou contre ces sociétés. Entre 1994 et 2002, 527 affaires étaient recensées (2,7% des affaires liées à une question de propriété industrielle). Entre 2003 et 2007, nous en sommes à 1 210 affaires (8,4%). L'augmentation se poursuit au point de saturer l'appareil juridique : 389 nouvelles affaires ont vu le jour entre le 1er octobre 2007 et le 30 septembre 2008 !
Le portefeuille des 219 NPE recensées aux Etats-Unis (sans doute 1 500 si l'on inclut les filiales) s'établit à 12 500 brevets, déposés ou en instance. La plus importante de ces sociétés est "Intellectual Ventures". Elle exploite tous les segments du marché des "trolls" et possède une bonne rentabilité, ce qui attire vers elle de nombreux investisseurs. D'autres NPE comme "Acadia", "Alliacense" ou "Rembrandt Technologies" ont des modes de fonctionnement différents car elles calent leurs activités sur des portefeuilles plus petits et plus spécialisés. D'autres encore ("1st Technology", "ArrivalStar", etc.) se positionnent dans le registre légèrement différent, celui qui consiste à faire appliquer le droit des brevets exploités indûment mais sans les acquérir. Parmi les NPE on compte aussi des individus qui font valoir leurs propres brevets pour en tirer une rente. Il y a aussi les NPE qui agissent de façon "furtive" ("stealth mode") en attendant la maturité d'une technologie ou d'un produit pour revendiquer avec davantage de certitudes d'énormes compensations. Dans le petit monde des NPE, les entrées et les sorties sont aussi passablement nombreuses, d'où la difficulté d'établir un état des lieux précis.
L'activité de "Intellectual Ventures" retient cependant particulièrement l'attention, surtout en ces temps de difficultés financières. "Intellectual Ventures" vient par exemple de lever plus de 1,5 milliard grâce à son nouveau fonds. Il a aussi rendu publics deux accords d'un montant unitaire de 200 à 400 millions (le chiffre exact reste confidentiel) avec Cisco Systems et Verizon après avoir négocié des cessions avec Nokia, Sony, eBay, Google, Microsoft, Intel et Nvidia. "Intellectual Ventures" auraient plus de 1.000 projets d'accords en cours de discussion et avoue acquérir des brevets ou des familles de brevets au rythme de 2 par jour [2]. "Intellectual Ventures" occupe une position dominante aux Etats-Unis et embrasse un champ d'activités qui n'a, à ce jour, aucun équivalent dans le monde.
Les détracteurs des NPE plaident pour une réforme du système des brevets en arguant du fait que les "trolls" inhibent l'innovation en rendant stérile la plupart des brevets détenus mais non exploités. Pour les industries qui ont une activité de R&D, le reproche est le même car les NPE érigent des barrières à l'entrée. Les NPE contribuent en effet à s'approprier, sous forme de brevets, le produit de développements technologiques (le "D") qui coûtent en général 10 à 20 fois plus cher que la recherche (le "R"). D'une façon générale, les NPE sont vues par ses opposants comme des sociétés d'extorsion ("patent extortionist") qui tirent profit des producteurs de connaissances et du système national des brevets.
De leur côté, les NPE défendent leur rôle dans le système national de l'innovation. Elles affirment que ce sont elles qui fixent le véritable prix des brevets tout en fournissant des liquidités aux inventeurs. Elles défendent aussi l'idée qu'elles alimentent la jurisprudence du droit des brevets et contribuent à faire en sorte que l'USPTO réalise un meilleur travail d'analyse et d'investigation des demandes qui lui sont soumises (d'où la pression qui pèse sur cette dernière et les retards qu'elle accumule). Au total, les NPE plaident pour un maintien du système actuel.
Plusieurs pistes sont actuellement identifiées pour sortir de l'impasse. La réforme de l'USPTO en est une mais ne constitue qu'un volet du problème. Une autre est juridique qui tend à s'imposer d'elle-même. Ainsi, une jurisprudence limitant les recours se développe même si ces derniers continuent de coûter des fortunes (la simple instruction des grandes affaires dépasse les 5 millions) : la Cour Suprême a par exemple en 2006 supprimé la notion d'injonction automatique pour la remplacer par une autre qui oblige le plaignant à faire la preuve de la recevabilité de la demande. D'autres pratiques jurisprudentielles comme "les dommages proportionnels" favorisent aussi l'émergence d'un encadrement des recours.
Mais là encore, la solution au problème n'est que partielle. D'où l'idée de créer un marché du brevet, monétaire ou électronique, qui aurait pour caractéristique la transparence et l'accès général à l'information. Comme le projet de réforme de l'USPTO, remis d'année en année depuis 1966, on peut légitimement se poser la question de la réalisation d'un tel nouveau marché, non seulement en raison de la conjoncture mais aussi en raison de l'économie du système des brevets aux Etats-Unis.
Source : http://www.invention-europe.com/Article347450.htm / http://www.bulletins-electroniques.com/
